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    ACTUALITES LEGISLATIVES REGLEMENTAIRES ET JUDICIAIRES DU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL : ENTRE CONSECRATIONS ET AJUSTEMENTS

    Le 12 octobre 2018
    Alors que le divorce par consentement mutuel a dernièrement fait l'objet de précisions, le Barreau de LYON communique sur cette nouvelle forme de divorce, véritable révolution en droit de la famille, au travers d'un site, "Réussir son divorce"

    Entre consécrations et ajustements, le divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats connait une actualité juridique sans grand bouleversement.

    Consécration du Conseil d’Etat qui avait été saisi aux fins d’apprécier la légalité de deux dispositions légales. L’une d’entre elles intéressait l’obligation de traduction en français de la convention de divorce et de ses annexes. Cette obligation s’impose actuellement exclusivement aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire. Elle n’est pas prescrite au moment de la signature, dispositif dont la conformité aux normes constitutionnelles et légales a été confirmée par le Conseil d’Etat.

    Précisions quant aux modalités d’envoi de la convention de divorce par LRAR électronique que le décret numéro 2018-347 du 9 mai 2018 autorise expressément à compter du 1er janvier 2019. Cette autorisation étant toutefois limitée aux clients résidant à l’étranger, il est possible de s’interroger quant aux conséquences attachées à l’usage actuel de ce procédé aux justiciables résidant en France…

     

    Précisions réclamées par le dépôt d’une proposition de Loi déposée au Sénat le 12 juin 2018 aux fins notamment que la Loi consacre à l’avenir le caractère divisible de la convention de divorce. Il s’agit ici d’exclure toute possibilité de remise en cause de la dissolution du lien conjugal opérée par la convention de divorce dans l’éventualité d’une action en nullité de l’un des ex-conjoints.

    Rappelons que le divorce par consentement mutuel constitue désormais un pur contrat. Le divorce n’est plus prononcé, comme par le passé, mais convenu, tout comme ses effets qui, précédemment, étaient homologués par le Juge. Cette qualification a des incidences quant à la sécurité juridique des parties. Alors qu’une remise en cause de la convention homologuée judiciairement n’intervenait que dans des cas très exceptionnels, la convention des époux est aujourd’hui soumise au droit commun des contrats. Sa validité peut être remise en cause dans les conditions du droit commun. Cela pourrait advenir en cas de violation des règles relatives à la capacité des parties puisqu’un époux soumis à un régime de protection - tutelle, curatelle - ne peut envisager de recourir à ce type de divorce. La nullité du contrat pourrait encore être encourue dans l’éventualité où l’une des parties pourraient faire valoir un vice de son consentement.

     

    Or, les inquiétudes sont grandes quant aux conséquences qui découleraient du prononcé de la nullité d’une convention de divorce. La possibilité d’une remise en cause qui ne se limiterait pas à la liquidation du régime matrimonial ou encore à la prestation compensatoire mais s’étendrait au principe même du divorce ne lasse pas d’inquiéter. En effet, dans une telle éventualité, la sécurité juridique personnelle de chaque ex-époux et des tiers serait alors gravement affectée. Ainsi, devrait-on remettre en cause le remariage de l’un des ex-conjoints dont la seconde union ne pourrait être maintenue puisque la loi française condamne la bigamie. Si ces hypothèses paraissent aux justiciables invraisemblables, elles ne sont pourtant pas juridiquement exclues car de nombreux arguments en autoriseraient le principe.

    Cette incertitude a d’ailleurs conduit la profession d’avocat, dont l’auteur de la présente actualité, à inclure dans les actes de divorce une clause par laquelle les parties affirment clairement que leur consentement au divorce existe indépendamment de celui exprimé à propos des enfants ou encore quant aux deux conséquences patrimoniales que sont la liquidation et le partage du régime matrimonial, d’une part, la prestation compensatoire, d’autre part.

    Au regard de la jeunesse du divorce « sans juge », l’efficacité de cette clause n’a actuellement pas été soumise à l’appréciation des Juges.

    La sécurité juridique à laquelle ont légitimement droit les parties serait donc grandement affirmée par une consécration légale.

    Souhaitons, en conséquence, que cette proposition de Loi salutaire soit envisagée favorablement par le gouvernement.

    La proposition de Loi envisage aussi l’obligation d’annexer à la convention un extrait intégral de l’acte de naissance de chacun des époux, dans l’objectif de s’assurer de leur capacité à régulariser un tel contrat.

    Sage précaution que la profession d’avocat, et, en particulier, le barreau de famille fait sienne dans la pratique tant dans le divorce sans Juge que le divorce par acceptation qui connait les mêmes exigences en matière de capacité des personnes. La précision légale n’aurait donc que pour objectif de palier à une carence bien coupable de ce professionnel mais également du notaire chargé d’apprécier la capacité des parties lors du dépôt. La précaution la plus grande ne doit jamais être négligée et là encore la reprise de cette proposition sénatoriale peut paraitre opportune.

    La sécurité juridique c’est aussi le recours à des avocats parfaitement rompus au droit de la famille et à la pratique du divorce par consentement mutuel. La fragilité du nouveau divorce par consentement mutuel impose une spécialisation accrue afin d’assurer au mieux la sécurité des actes conclus avec le concours des avocats.

    Le divorce sans Juge a d’ailleurs conduit plusieurs Ordres à promouvoir ceux des professionnels ayant réalisé un effort de formation spécifique.

    C’est le cas du Barreau de LYON qui a créé un site dédié à la nouvelle procédure de divorce. L’intitulé de ce site – Réussir son divorce – en résume l’objectif ambitieux. Pour y parvenir, le site se veut être une source d’information. La publication de textes ou de vidéos explicitant les questions à envisager à l’occasion d’une procédure de divorce en constitue l’une des modalités. Le site identifie aussi ceux des avocats lyonnais ayant suivi une formation minimale spécifique sur le divorce par consentement mutuel, l’Ordre des Avocats du Barreau de LYON assurant le contrôle du respect de cette obligation de formation.

     

    Une publication salutaire pour rapprocher la profession d’avocat du justiciable et expliciter le droit …La simplification est salutaire mais ne doit pas dissimuler la complexité des questions posées… A la consultation en ligne doit succéder le rendez-vous singulier. L’occasion d’expliciter en détail et de façon exhaustive l’ensemble des problématiques du dossier. Mais le temps n’est alors plus le même et les connaissances plus précises.

    Me Anne GUNTHER, Avocat au Barreau de LYON, dispense ses consultations en son cabinet, dans le troisième arrondissement de LYON, suivant un honoraire convenu dès la fixation du rendez-vous.